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CORTE DI CASSAZIONE, SEZ. II CIVILE - SENTENZA 28 febbraio 2013, n.5033 Pres. Felicetti – est. Parziale
MASSIMA
Concluso tra le parti un contratto preliminare diretto alla stipulazione di un definitivo avente ad oggetto il trasferimento di un immobile, la pattuizione, nell`atto di programmazione preparatoria, di una clausola escludente la risoluzione per colpa del promettente venditore, pur quando risulti l`insanabilità urbanistica del bene oggetto del contratto, non vale, di per sé, a rendere il preliminare un contratto aleatorio. Peraltro, l`abusività dell`immobile per mancato rilascio della concessione preclude, per impossibilità sopravvenuta, la stipulazione del definitivo, e quindi legittima il promissario acquirente a richiedere al promettente la restituzione della caparra che abbia versato in occasione del preliminare, essendo la ritenzione di questa divenuta senza titolo.
Motivi della decisione
1. - Va in primo luogo rilevato che il difensore della ricorrente, avv. Gregorio Rispoli, è deceduto durante il giudizio di cassazione e che l`altro difensore, con poteri disgiunti, avv. Elda Colombo ha comunicato alla cancelleria, con nota depositata il 12 agosto 2012, che il ricorrente in data 15 marzo 2012 le ha revocato il mandato. L`avviso di udienza è stato regolarmente notificato al domiciliatario. In presenza di due difensori con poteri disgiunti l`avvenuto decesso, in corso di giudizio, di uno di essi non priva la parte del suo diritto di difesa, mentre la revoca operata oltre sei mesi prima dell`udienza pubblica, non determina alcun effetto, sia per il principio della pepetuatio dell`ufficio del difensore di cui all`art. 85 cod. proc. civ., sia per il lasso di tempo avuto a disposizione dalla parte per fornirsi di nuovo difensore. 2.1 motivi del ricorso.
2.1 Con il primo motivo di ricorso viene dedotta la “violazione degli articoli 1362, 1363, 1418, 1351, 1453 e 1460 codice civile in relazione all`articolo 360, n. 3 c.p.c.”.
Secondo il ricorrente la Corte territoriale avrebbe dovuto valutare se l`incommerciabilità del bene promesso in vendita viziava anche la validità del preliminare, avendo raggiunto al riguardo conclusioni non condivisibili, posto che non è `possibile ipotizzare che i contraenti di un contratto preliminare che abbia come oggetto l`obbligo di stipulare un contratto contra legem possano essere obbligati a concluderlo coattivamente`. Né poteva al riguardo soccorrere la qualificazione come contratto aleatorio del preliminare, posto che tale interpretazione era contraria, ai sensi dell`articolo 1362 codice civile, alla Comune volontà delle parti che era quella di vendere e acquistare un immobile con terreni circostanti.
2.2. Con il secondo motivo di ricorso viene dedotta la “violazione degli articoli 1385, 1453, 1418 codice civile in relazione all`articolo 360, n. 3, c.p.c.”. La ritenzione della caparra postula la validità del contratto preliminare che doveva invece essere considerato nullo per essere il bene incommerciabile.
3. Il ricorso è fondato e va accolto nei limiti che di seguito si chiariscono. Occorre in primo luogo rilevare che correttamente il Tribunale prima e la Corte d`appello poi hanno affermato che non poteva dichiararsi la nullità del contratto preliminare, avente ad oggetto immobile abusivo, trattandosi di contratto ad effetti obbligatori ed essendo la nullità prevista solo per gli atti ad effetti reali. Conseguentemente, correttamente entrambi i giudici di merito hanno concluso che potesse essere esaminata la domanda di risoluzione nel solco della prevalente giurisprudenza di questa Corte, che ha avuto occasione, anche di recente, di affermare che “Ove un contratto preliminare abbia ad oggetto la vendita di una porzione di un comprensorio immobiliare risultato privo del requisito della edificabilità, tale elemento - che integra gli estremi del vizio della cosa - costituisce idonea causa di risoluzione del preliminare per inadempimento”. (Cass. 2010 n.21229-rv 614617).
La Corte territoriale ha però concluso che la espressa pattuizione assunta dalle parti all`interno dello stesso contratto di non risolubilità del contratto preliminare per effetto della mancata sanatoria edilizia, consentiva di giungere all`ulteriore conclusione secondo la quale doveva ritenersi intercorso tra le parti un contratto aleatorio, del quale appunto era esclusa la risolubilità in conseguenza della mancata sanatoria. La Corte poi ha confermato la sentenza impugnata, che aveva pronunciato la risoluzione del contratto per colpa del promittente acquirente, che aveva `espressamente e ripetutamele manifestato la sua volontà di non addivenire alla stipula del contratto definitivo`. Il ricorrente censura tale conclusione, non potendosi evidentemente affermare che, una volta stipulato un contratto preliminare di compravendita di un immobile non commerciabile, pur essendo valido il contratto preliminare, si debba essere costretti poi a stipulare coattivamente un contratto che si ponga in contrasto con la legge. Né tale conclusione viene scalfita dall`aver qualificato il contratto come aleatorio, perché comunque non sarebbe stato possibile procedere al contratto definitivo stante il divieto normativo.
La censura appare fondata anche quanto all`interpretazione data dalla Corte territoriale alla volontà delle parti, posto che certamente lo scopo comune del contratto era quello di consentire il trasferimento del bene. Parimenti fondato, in relazione alle conclusioni appena raggiunte, è il secondo motivo di ricorso, dovendosi provvedere sulla caparra all`esito del giudizio di risoluzione.
In definitiva occorre affermare il seguente principio di diritto: concluso tra le parti un contratto preliminare diretto alla stipulazione di un definitivo avente ad oggetto il trasferimento di un immobile, la pattuizione, nell`atto di programmazione preparatoria, di una clausola escludente la risoluzione per colpa del promettente venditore, pur quando risulti l`insanabilità urbanistica del bene oggetto del contratto, non vale, di per sé, a rendere il preliminare un contratto aleatorio. Peraltro, l`abusività dell`immobile per mancato rilascio della concessione preclude, per impossibilità sopravvenuta, la stipulazione del definitivo, e quindi legittima il promissario acquirente a richiedere al promettente la restituzione della caparra che abbia versato in occasione del preliminare, essendo la ritenzione di questa divenuta senza titolo.
4. Il ricorso va accolto e la sentenza impugnata va cassata con rinvio alla Corte d`appello di Firenze, in altra composizione, che si atterrà ai principi di diritto affermati e regolerà le spese anche quanto al giudizio di cassazione.
P.T.M.
La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata nei limiti di cui in motivazione e rinvia alla Corte d`appello di Firenze in altra composizione, anche per le spese.
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