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NOTE:
[1] Visitando il contratto di fideiussione bancaria ( cfr. G. PALAZZOLO, L’eccezione di decadenza nella fideiussione bancaria e la personalità del fideiussore, inter vivos e mortis causa, in Famiglia,Persone e Successioni., 2008, 2, p. 147 ss. ) ci siamo accorti che l’evoluzione del suo modello di base, con riferimento alle eccezioni relative all’estinzione della garanzia per fatto del creditore secondo gli artt. 1955 – 1957 c.c. sono del tutto annientate dal modulo ove essa è contenuta, cui si aggiunge una giurisprudenza sfavorevole alla liberazione degli eredi del fideiussore che succedono nella garanzia medesima senza sapere del contratto in corso di svolgimento alla morte del fideiussore cfr. Cass. 13 aprile 2000, n. 4801, in Mass. Giur.it., 2000. [2] Sull’argomento qui solo sfiorato, cfr. A. PALAZZO, Le successioni, I, in Tratt. di dir. priv., a cura di G. Iudica e P. Zatti, Milano, 2000, p. 535, che elaborando le categorie dell’invalidità in sede testamentaria, propende per l’inefficacia dei gravami che compromettano la quota di riserva in relazione alla istituzione di erede del legittimario, sull’esatto rilievo che nell’ipotesi del legato in sostituzione di legittima l’erede può rinunciare al legato e pretendere la legittima. Di parziale diverso avviso è invece L. MENGONI, Successione per causa di morte. Parte speciale, Successione necessaria, in Tratt. di dir. civ. e comm., diretto da A. Cicu e F. Messineo, 1967, Milano, p. 103 e ss., che invece riferisce della ipotesi di inefficacia relativa la cui eccezione è disponibile al solo legittimario. Noi propenderemmo per la prima tesi, stante che il caso divisato dall’art. 551 c.c. vede l’azione dell’erede istituito che con domanda autonoma impugna il testamento chiedendo la legittima rispetto al legato che lo danneggia, mentre con l’eccezione di inefficacia relativa saremmo di fronte ad un giudizio impiantato dal coerede che intende dare esecuzione al testamento, eccezione tal ultima soggetta alle preclusioni ed alle decadenze processuali da una parte e sostanziali dall’altra, in relazione alla composizione dell’interesse a conseguire previsto all’art. 551 comma 2 c.c.
[3] Tra le letture più costruttive in tema di contratto ed operazione economica ad esso collegata sia consentito rinviare ad E. GABRIELLI, Contratto, mercato e procedure concorsuali, Giappichelli, Torino, 2006, p. 10 ss. ove si afferma che : “ …nel moderno diritto comune dei contratti, si deve valutare ed interpretare la fattispecie “contratto” in una dimensione che consenta di apprezzare in tutta la sua completezza e complessità, la molteplicità e il conflitto degli interessi sottostanti l’atto di autonomia privata “.
[4] Per tutti, nell’ambito anzidetto, valgano le recenti riflessioni di S. MONTICELLI, Considerazioni in tema di nullità parziale, regole di comportamento e responsabilità del notaio, in Riv. dir. priv., 4, 2009, p. 103 ss. E’noto, infatti, che il Notaio è tenuto al controllo di liceità di ogni regolamento negoziale sottoposto al suo esame, al fine di prevenire la lite giudiziaria, svolgendo un compito talora definito in dottrina come «antiprocessuale» ovvero di «tutela stragiudiziale dei diritti soggettivi in formazione, ed è chiamato a indagare sulla volontà delle parti ex art. 47 della legge n. 89 del 1913; per tali profili cfr. G. PALAZZOLO, Crisi della donazione pura ed evoluzione degli interessi del donante, in Riv. dir. priv., 1, 2010, p. 80 ss.
[5] L’erede, titolare dell’aspettativa ereditaria riservata nei confronti della madre tenderà infatti a mantenersi impossidente stante l’entità del debito vantato dalla banca e riassunto nella procedura esecutiva azionata contro di lui, sì che lo stesso rimedio previsto dall’art. 524 c.c., laddove ingenuamente rinunciasse alla sua quota riservata, potrebbe essere facilmente sbarrato da operazioni di vendita a terzi compiacenti, provenienti dal dante causa genitore al fine di proteggere il legittimario dalla rivalsa della banca. Da qui in poi la tutela del creditore dell’erede legittimario si fa troppo complessa, stante che dovrebbe agire in simulazione ed esercitare la riduzione in luogo del medesimo, con poche speranze di riuscire vittorioso. Per tali problemi, spesso rintracciabili nella pratica sia consentito rinviare ad A. PALAZZO, Testamento e istituti alternativi, in Tratt. teorico pratico di dir. priv., diretto da G. Alpa e S. Patti, Padova, 2008; Caso, n. 8, G. PALAZZOLO, Impugnazione della rinuncia all’eredità e surrogazione del creditore dell’erede nell’azione di riduzione, p. 597 e ss.
[6] Per i nuovi profili dell’azione di riduzione e restituzione trascinati dall’art. 2 comma 4 novies della L. 14 maggio 2005 n. 80 che modifica gli artt. 561 e 563 c.c., si rinvia al completo esame di A. A. CARRABBA, Donazioni, in Tratt. di dir. civ. del Consiglio nazionale del notariato, diretto da P. Perlingieri, Napoli, 2009, p. 756 ss. Sullo stesso argomento si veda pure S. STEFANELLI, Riduzione della donazione, in Tratt. dei contratti, diretto da P. Rescigno e G. Gabrielli, I contratti di donazione, a cura di A. Palazzo, Torino, 2009, p. 428 ss.
[7] Cfr. Cass. 13 aprile 2000, n. 4801, cit.
[8] Cass.18 settembre 2009, n. 20106, in Giur. It, 2010, p.560 ss. con nota di F. SCAGLIONE; in Contratti, 2010, 1, p. 5 ss. con nota di G. D’AMICO. Ma nonostante l’apertura dell’ordinamento interno al principio di buona fede oggettiva nel contratto, risulta di fondamentale importanza la lettura europea che ci offre C. CASTRONOVO, I principi di diritto europeo dei contratti, partt. I e II. Breve introduzione e versione italiana degli articoli, in Europa e dir. priv., 2000, p. 249 e ss.
[9] G. D’AMICO, Regole di validità e principio di correttezza nella formazione del contratto, Napoli, 1996, p. 245, seppure appare troppo generale il rimedio desunto dalla interpretazione in subiecta materia dell’art. 1343 c.c. per giungere alla nullità del contratto ex art. 1418 comma 2 c.c., collocandosi la sua causa efficiente nell’ordine pubblico economico. Di maggiore coerenza al sistema ordinario della invalidità del contratto, è l’opinione che tende a tracciare una linea di confine, tra regole di validità e regole di comportamento nella formazione del contratto, sì che per la loro autonomia cfr. F. SCAGLIONE, Correttezza economica e autonomia privata, Perugia, 2007, p. 215 ss, il quale ritiene che : “ la illiceità dell’interesse isolato assume le vesti del dolo commissivo od omissivo, che se determinante può condurre all’annullamento del contratto ( artt. 1439 e 1892 c.c.).
[10] Esatte le riflessioni di AA. CARRABBA, Donazioni, in Tratt. di dir. civ. del Consiglio nazionale del notariato, cit., p. 815 ss.
[11] In Germania, dopo la sentenza del Bundesverfassngsgericht del 19 ottobre 1995 le fideiussioni strutturate nel modo indicato al testo sono sanzionate con la nullità per difetto di causa, sì che per un loro approfondito esame si rinvia a F. MASTROPAOLO – F. CALDERALE, Fideiussione e contratti di garanzia personale, in Tratt. dei contratti, diretto da P. Rescigno e G. Gabrielli, a cura di F. Mastropaolo, Torino, 2006, p. 509 ss., nonché G. BISCONTINI, Solidarietà fideiussoria e “ decadenza “, Napoli, 1980, mentre per il tema generale delle garanzie autonome distinte da quelle fideiussorie, si veda l’approfondito esame di S. MONTICELLI, Garanzie autonome e tutela dell’ordinante, Napoli, 2003, p. 21 ss.
[12] Un notevole ausilio per argomentare la posizione divisata al testo proviene dalla chiara analisi di A. SASSI, Equità e interessi fondamentali nel diritto privato, Perugia, 2006, p. 328 ss., ove fa rilevare, con una accurata ricostruzione storica, le diverse connotazioni del mutuo al bisogno caratterizzato dalla gratuità ed il negozio di mercatura ove la regola della gratuità veniva disapplicata e giustamente praticati gli interessi
[13] La dottrina più recente delle donazioni, A.A. CARRABBA, Donazioni, in Tratt. di dir. civ. del Consiglio nazionale del notariato, cit., pp.755, 756, 757, 758, sottolinea la vulnerabilità dell’opposizione alla donazione da parte dei legittimari non donatari, pensando alle sue possibili alternative derivanti dalla fideiussione indennitaria ( ivi citata tutta la dottrina sul tema ), quando il donante abbia inteso garantire col suo impegno inter vivos il donatario meritevole dell’attribuzione.
[14] A. PALAZZO, Vicende delle provenienze donative dopo la L. 80/2005 in Vit. Not., 2005, p. 768 ss., ed aggiunge con riferimento alla inutilità dell’opposizione alla donazione dei legittimari non donatari ex art. 2 comma 4 novies della L. 14 maggio 2005, n. 80 in caso di donazioni motivate : “ Il legittimario divenuto erede in seguito al vittorioso esperimento dell’azione di riduzione troverebbe, quindi, nel passivo ereditario l’obbligazione di garanzia che già gravava sul donante - de cuius. Piuttosto che essere costretti ad adempiere l’obbligazione di garanzia è forse più economico per i legittimari non provocare l’evizione con la riduzione. “
[15] E trattandosi di modale strutturata ai sensi dell’art. 793 comma 4 c.c., per l’inferenza del patto sulla risoluzione per inadempimento, di cui godono anche gli eredi del donante sia autonomamente dopo la sua morte che per successione nell’azione laddove già proposta dal medesimo, si profila all’orizzonte il fenomeno dell’anteriorità ex art. 2652 n. 1 c.c., con le cautele dell’annotazione secondo gli artt. 2654 e 2655 c.c., per blindare l’acquisto da parte di terzi di buona fede che abbiano regolarmente trascritto ai sensi dell’art. 2643 n.1 c.c. L’erede legittimario, leso o pretermesso da donazione modale può optare sia per la risoluzione che per la riduzione con diverse conseguenze sul piano della restituzione, stante che nel primo caso, come avverte C. CASTRONOVO, La risoluzione del contratto dalla prospettiva del diritto italiano, in Europa dir. priv., 1999, p. 798 e p. 824, la retroattività degli effetti della risoluzione secondo il Codice del 42’ rimane solo tra le parti mentre non pregiudica i diritti acquistati dai terzi, con il solo limite della trascrizione della domanda giudiziale di risoluzione, così come pure previsto dall’art. 1458 comma 2 c.c.; mentre nel secondo, vale a dire quando scelga la riduzione, verrebbero in suo ausilio le regole previste dall’art. 2652 n. 8 c.c., le quali per agire in restituzione contro il terzo acquirente del bene di provenienza donativa, seppure in facultate solutionis, esigono la trascrizione della relativa domanda entro dieci anni dalla morte del donante.
[16] La sensibilità dei nostri migliori giuristi in tema di non necessaria equivalenza nei contratti a prestazioni corrispettive si coglie con magistrale chiarezza da A. CATAUDELLA, Sul contenuto del contratto, Milano, 1966, pp. 307, 312 ss.; ID. La donazione mista, Milano 1970, p. 104 ss; G. SCALFI, Corrispettività ed alea nei contratti, Milano – Varese, 1970, p. 61 ss.; A. PINO, Il contratto con prestazioni corrispettive, Padova, 1963, p. 141 ss. e più di recente M. TAMPONI, La risoluzione per inadempimento, in Tratt. dei contratti, diretto da Rescigno, Vol. I, Contratti in Generale, Tomo II a cura di E. Gabrielli, p. 1480, unitamente a G. Bonilini che scende nell’esame di due importanti sentenze riconducibili a Cass. civ. 8 settembre 1998, n. 8854, in Contratti, 1999, p. 131 ss, con nota di G. BONILINI, Atipicità contrattuale e vitalizio alimentare; mentre nei termini di una fondata possibilità di risoluzione per inadempimento della prestazione assistenziale nei termini della mancata assistenza spirituale e morale a favore del disponente cfr. Cass. Civ. 19 febbraio 1996, in Contratti, 1996, p. 464 ss., con nota di G. BONLINI, Vitalizio e risoluzione per inadempimento dell’obbligo di prestare assistenza morale. Per il tema in esame, rassicurato dalle riflessioni dei giuristi dianzi citati, sia consentito rinviare a G. PALAZZOLO, Alimenti dovuti e mantenimento negoziato, Napoli, 2008, p. 75 ss.
[17] Si vede sul punto, A. PALAZZO, Il patto del decalogo e l’idea del contratto sociale nell’Europa moderna, in Jus, 1 – 2, 2011, p. 159 ss., la cui lettura apre nuove direttrici di analisi della nostra materia, considerandosi la Legge di Dio un dono di cui godono tutti gli uomini per conseguire la libertà dalle regole particolari poste a tutela di singoli e spesso contrastanti interessi.
[18] Insuperata la posizione espressa da A. PALAZZO, Provenienze donative, successivi trasferimenti e tecniche di tutela degli interessi, in Riv. dir. civ., 2003, p. 319 ss., nonostante l’originaria contrapposizione di M. IEVA, Retroattività reale dell’azione di riduzione e tutela dell’avente causa del donatario tra presente e futuro, in Riv. not., 1998, p. 1135.
[19] La figura assume ormai contorni netti e definiti con A. PALAZZO, La donazione cosiddetta liberatoria, in Scritti in memoria di Cattaneo, Milano, 2002, p. 1642, ID., Promesse gratuite e affidamento, in Riv Dir. civ., 2002, I, p.161 e ss.; G. BONILINI, La donazione costitutiva di obbligazione, in La donazione. I grandi temi.Tratt. diretto da G. Bonilini, Torino, 2001, p. 662 e ss.; A. SASSI, Garanzie del credito e tipologie commissorie, Napoli, 1999, p. 256 e 276; ID., Equità e interessi fondamentali nel diritto privato, Perugia, 2006, p. 181 ss.; L. CAROPPO, Gratuità ed onerosità nei negozi di garanzia, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1961, p. 444 ss.; V. CAREDDA, Le liberalità diverse dalla donazione, Torino, 1996, p. 71 ss.,
[20] Lo stesso F. GAZZONI, Competività e dannosità della successione necessaria, ( a proposito dei novellati artt. 561 e 563 c.c. ) in Giust. civ. 2005, p. 2, non si sottrae al piacere di individuare delle alternative all’arretratezza delle leggi rigoriste quando con riguardo all’intangibilità quantitativa della quota di riserva ex art. 733 c.c., nel collegamento con l’art.734 c.c., quale eccezione all’art. 549 c.c., che limita la facoltà di disporre pienamente da parte del testatore, individua il possibile superamento, in ordine al valore qualitativo dei beni, tramite una costruzione complessa nascente da uno schema di vendita con pagamento del prezzo differito tale da far cadere in successione il credito derivante dall’obbligo di pagamento del prezzo medesimo, cui consegue che i legittimari diverrebbero in tal caso creditori dell’acquirente coerede; ovvero, come indica F. MAGLIULO, La tacitazione della legittima con beni non ereditari, con particolare riferimento all’indivisibilità dell’azienda oggetto di successione: intangibilità solo quantitativa della legittima?, relazione al convegno Tutela della legittima e circolazione dei beni anche alla luce della legge sulla competitività ( L. n. 80/2005 ), Roma, 3 – 4 ottobre 2005, con la donazione in vita di beni ritenuti indivisibili, di alta qualità, ad alcuni dei legittimari garantendo la quota di riserva ed il suo valore sul residuo ereditario a favore degli altri legittimari. Ma il giurista quando deve argomentare il suo pensiero è tendenzialmente rivolto a creare la fattispecie perfetta quale è quella dianzi divisata, vale a dire fondata su un patrimonio ampio e capiente che consenta la costruzione alternativa volta a salvare l’azienda rispettando il parametro della riserva in senso quantitativo. Di contro può osservarsi che la pluralità dei casi possibili a verificarsi sono condizionati da patrimoni insufficienti a garantire tale composizione di interessi, sì che il sacrificio dell’azienda familiare potrebbe essere evitato con conguagli in denaro di solito esposti al rischio di inadempimento da parte dell’assegnatario in sede di patto di famiglia, ciò che in ultima analisi convince del carattere capitalistico e quindi classista della riforma che lo istituisce.
[21] La soluzione alla distonie della legge generale, argomentata sulla naturale tendenza al modus della struttura del patto di famiglia ed alla facoltà di recesso del disponente ex art. 768 septies, che deve necessariamente distinguersi dalle ipotesi ad nutum, è offerta da A. PALAZZO, Il patto di famiglia tra tradizione e rinnovamento del diritto privato, in Riv. dir. civ., 2007, II, p. 267 ss., che consiglia di inserire nel patto di famiglia la condizione risolutiva o l’onere modale imposto ex art. 793 commi 2 e 4 c.c., all’assegnatario estendendo la legittimazione ad agire ai non assegnatari, che si attivino per il detto adempimento in luogo del loro dante causa, in quanto titolari di un interesse concreto, e non semplici terzi beneficiari, alla stregua di come affermano, C. CACCAVALE, Appunti per uno studio sul patto di famiglia: profili funzionali e strutturali della fattispecie, in Notariato, 2006, p. 297, e, U LA PORTA, Il patto di famiglia. Struttura e profili causali del nuovo istituto tra trasmissione dei beni d’impresa e determinazione anticipata della successione, in ID., Il patto di famiglia, Torino, 2007, p. 7 e 9. Il segnale positivo di tale introduzione è colto da F. PATTI, Il patto di famiglia. Strumento di trasmissione di ricchezza, in Vit. Not., 2009, 2, p. 1159 ss., che articola in fondo allo scritto un modello di patto di famiglia, di ottima fattura, ove il recesso del disponente viene agganciato alla condizione risolutiva di buon funzionamento dell’azienda, parametrata in cinque anni con riferimento ai precedenti imponibili fiscali. .
[22] E qui giunti bisogna leggere in perfetto silenzio lo scritto di G. OPPO, Sintesi di un percorso (incompiuto) del diritto italiano, per il ricordo di A. Trabucchi, in Riv. dir. civ., 2008, I, p. 1 e ss.
Giuseppe Palazzolo
(segue la sentenza)
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