In proposito, anteriormente alla riforma contenuta nel decreto semplificazioni si era espresso il Consiglio Notarile di Milano con la citata massima 123 – cui il legislatore riformando la norma in esame ha dato ragione - affermando che la semplicità che contraddistingue la nuova forma dell’organo di controllo appare incompatibile con l’applicazione analogica del complesso meccanismo di nomina preventiva e di automatica sostituzione del sindaco cessato per qualsiasi motivo. Del resto, prosegue la motivazione della massima, anche nella disciplina delle s.p.a. non mancano fattispecie (ad es. Il sistema monistico) nelle quali la cessazione del o dei membri ai quali è affidata la funzione di controllo è priva di un meccanismo di automatica sostituzione, bensì necessita di una nuova nomina da parte della compagine sociale. A maggior ragione ciò dovrebbe considerarsi fisiologico in modelli organizzativi più semplici coma la s.r.l.
Nulla di quanto detto però esclude che i soci nella piena autonomia statutaria possano concordare cosa avvenga nel caso in cui il sindaco unico sia cessato prima della scadenza, si pensi solo al rischio che correrebbe la società a restare senza organo di controllo sino alla nuova nomina, rischio che sarebbe ben diverso da quello causato dalla cessazione di un membro del comitato di controllo sulla gestione del sistema monistico ove l’organo è comunque collegiale e pertanto, non viene meno in toto.
Inoltre è lo stesso art. 2477 c.c. che sembra legittimare una tale pattuizione statutaria nella parte in cui ammette che lo statuto possa stabilire diversamente circa la composizione dell’organo di controllo. Ciò vorrebbe dire che può scegliersi la composizione collegiale, ed in questo caso per la sua regolamentazione si applicano le norme sulle s.p.a. stante il comma 5 dell’art. 2477 c.c., o può scegliersi il modello monocratico, ed in questo caso si applicheranno pure le norme sulla s.p.a., ma lo statuto può prevedere un sindaco supplente.
Infine si è già detto che la ratio dell’intervento normativo è far risparmiare la società e che tale interesse è disponibile, pertanto, non vi è chi non veda che la società potrebbe ben rinunciarvi o decidere di sacrificarlo parzialmente in favore di una regolamentazione più certa.
L’ultimo profilo cui fare riferimento, anche se ve ne sarebbero tanti altri da sviluppare, riguarda i poteri dell’organo di controllo ed il rapporto dello stesso con il revisore.
A riguardo occorre porre l’attenzione su due modifiche apportate dal decreto semplificazioni all’art. 2477 c.c. ed, in particolare, da un lato il primo comma che prevede che nel caso di nomina facoltativa dell’organo di controllo, lo statuto debba prevederne le competenze ed i poteri ivi compresa la revisione legale dei conti e dall’altro il quinto comma dell’articolo in esame dal quale è stata eliminata la disposizione secondo cui se l’atto costitutivo non dispone diversamente la revisione legale dei conti è esercitata dal collegio sindacale (o sindaco o organo di controllo).
La norma devo dire così formulata solleva qualche dubbio.
Dubbio è soprattutto cosa avvenga nei casi di nomina obbligatoria, nei quali prima della riforma, in mancanza di una pattuizione contraria dell’atto costitutivo, il controllo contabile spettava all’organo di controllo interno. Eliminando l’inciso contenuto nel vecchio testo dell’art. 2477 c.c., infatti, il Legislatore sembra avere riaperto il dibattito precedente al D.lgs. 37/2004 che ha modificato l’art.2477 c.c. come introdotto dal d.lgs. 6/2003, relativo alla competenza della revisione legale dei conti nella s.r.l.. Il rinvio, infatti, operato dal quinto comma della norma in esame alla disciplina delle s.p.a. non è determinante al fine di stabilire a quale organo spetti la competenza richiamata, anzi presta il fianco a diverse interpretazioni.
Così potrebbe ritenersi che poichè il legislatore ha espressamente indicato al primo comma della norma in esame tra le competenze dell’organo di controllo nominato in via facoltativa, la revisione legale e nulla ha detto, invece, nel caso di nomina obbligatoria in questo caso, considerato il rinvio alla disciplina delle s.p.a., sarebbe obbligatoria la nomina di un revisore/società di revisione diverso dall’organo di controllo.
Al contrario, potrebbe anche ritenersi, limitando la portata innovativa dell’art. 2477 quinto comma, che a prescindere da una pattuizione statutaria in tal senso tanto nel caso di organo di controllo obbligatorio quanto nel caso in cui la nomina sia facoltativa la revisione legale spetti all’organo di controllo nominato. Ciò muovendo, in primis, dal primo comma della norma in esame che fa espresso riferimento alla revisione legale dei conti tra le competenze ed i poteri dell’organo di controllo nominato in via facoltativa ed, in secundis, dalla scelta del Legislatore di riferirsi come se fossero figure alternative all’Organo di controllo o al revisore (in favore di questa ricostruzione anche la citata massima n. 124 CNM). Del resto che le due figure siano intercambiabili risponde maggiormente allo spirito della legge che come si è più volte ripetuto mira ad ottenere un risparmio di costi.
È evidente che la tesi della intercambiabilità delle due figure dell’organo di controllo e del revisore oltre a sottovalutare le differenze strutturali tra i due tipi di controllo - si ricorda che controllo sulla gestione e controllo contabile sono due funzioni da tenere distinte, il primo, infatti, consiste nel verificare il rispetto delle norme di legge e di statuto e nel vigilare sul rispetto dei principi di corretta amministrazione ed in particolare sull’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile adottato dalla società e sul concreto funzionamento dell’impresa nelle sue varie articolazioni, il secondo riguarda la verifica sulla regolare tenuta della contabilità ed è effettuato normalmente “a posteriori” quando le irregolarità si sono già verificate - potrebbe spingere sino a ritenere che il controllo sulla gestione possa essere affidato ad un revisore/società di revisione.
Tuttavia, mi sembra che a tutta questa incertezza possa mettere rimedio un’espressa clausola statutaria. Direi, infatti, che è certo che lo statuto possa prevedere la nomina di un organo di controllo (collegiale o meno) attribuendo allo stesso anche il controllo contabile, ed è certo anche che lo statuto possa prevedere la nomina di un organo di controllo (collegiale o meno) che esercita il controllo di gestione ed un revisore che esercita il controllo contabile. Chiaramente egualmente dovranno ritenersi legittime le clausole preesistenti già così strutturate. Astrattamente sembra ammissibile anche la previsione della nomina del solo revisore, che si sconsiglia però in considerazione dei problemi sopra esposti.
Infine, mi sembra opportuno ricordare, che per le società cooperative il legislatore nulla ha modificato.
In proposito, pertanto, occorre richiamare il testo dell’art. 2543 c.c. che continua a prevedere unicamente il Collegio Sindacale ed il disposto dell’art. 2519 c.c. che subordina l’applicabilità delle norme vigenti in materia di s.p.a. e di s.r.l. all’assenza di apposita previsione nel titolo dedicato alle cooperative e comunque nei limiti della compatibilità.
Mi pare, dunque, che si possa concordare con chi ritiene, con un’interpretazione rigorosa, che possa ammettersi il sindaco unico solo nelle ipotesi non previste dall’art. 2543 c.c. vale a dire per le cooperative di minori dimensioni e che non emettano strumenti finanziari partecipativi e sempre che lo statuto della società rinvii alle norme in materia di s.r.l.
(segue...)
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