A sostegno della tesi che ritiene necessaria la previsione statutaria si interpreta il dato testuale del primo comma dell’art. 2477 c.c. che nella prima parte sembra richiedere la nomina dell’organo di controllo e quindi che la scelta sia contenuta nell’atto costitutivo e nella seconda parte può indurre a ritenere, interpretato a contrario, che sia necessaria una pattuizione statutaria espressa per la scelta collegiale. Inoltre, si rileva che ciò è quanto avviene nelle s.p.a. per la scelta tra sistema tradizionale, monistico, e dualistico che comportando una modifica strutturale della società necessita della modifica statutaria. Ancora si richiama l’interpretazione del tutto prevalente che considera le norme sulla composizione del collegio sindacale contenute nella disciplina delle s.p.a. e richiamate dalla s.r.l. in maniera rigida.
Se così fosse, i soci dovrebbero scegliere a priori – ad esempio al momento della costituzione e prevedendo le esigenze future – tra organo di controllo collegiale o monocratico e qualora cambiassero idea dovrebbero procedere nuovamente ad una modifica dello statuto.
Diversamente da quanto esposto mi pare più logico ritenere che sia legittimo l’inserimento nello statuto di una clausola elastica che rimetta alla volontà dei soci, in corso d’opera ed in base ai volumi di fatturato e dimensionali della società, la scelta circa la composizione dell’organo di controllo. Ciò si pone in analogia a quanto avviene per la scelta tra Consiglio di amministrazione ed amministratore unico nella stessa s.r.l., scelta non certo di minore rilevanza. Inoltre, sarebbe anche più in linea con l’ottica di risparmio della legge che, altrimenti, imponendo ai soci di scegliere in un momento in cui non sono pronti il modello da adottare li costringerebbe in maniera del tutto antieconomica a ricorrere successivamente ad una modifica statutaria. Senza dimenticare il principio di autonomia statutaria che pervade interamente la disciplina della s.r.l., e che oggi trova nuova forza proprio in questa riforma che ammette il sindaco unico solo per tale tipo. Una siffatta clausola non potrebbe essere nemmeno tacciata di inutilità poichè essa non si limita a ripetere il dato normativo, ma, prevedendo entrambi i modelli, consente di evitare che si applichi il primo comma dell’art. 2477 che in mancanza di scelta prevede che l’organo di controllo sia monocratico. A favore dell’ammissibilità di una clausola elastica milita oggi anche il testo della recente massima CNM n. 124.
Il riconoscimento del carattere derogabile delle disposizioni presenti nell’art. 2477 c.c. aveva sollevato già sotto il vigore della legge di stabilità un ulteriore quesito circa la sorte delle clausole statutarie presenti negli statuti che facessero riferimento alla composizione numerica del collegio sindacale. Alla luce del nuovo testo dell’art. 2477 c.c. che, come si è detto, ammette la composizione collegiale, scelta statutariamente, deve innanzitutto ritenersi che esse non possano ritenersi illegittime, pertanto nessun obbligo di adeguamento dello statuto nasce in capo ai soci (ed al notaio), nè vi è spazio per l’applicazione dell’art. 1339 c.c. che prevede la sostituzione automatica delle clausole contra legem.
Semmai potrebbe porsi il problema se la presenza di dette clausole legittimi la nomina del Sindaco Unico o se per essa sia necessario un adeguamento statutario.
Tema particolarmente attuale se si considera che è tempo di bilanci e che le assemblee delegate ad approvare i bilanci 2011 saranno chiamate a rinnovare o sostituire i collegi nominati nel 2009.
A riguardo soccorre la massima n. 123 del Consiglio Notarile di Milano, sebbene emessa precedentemente al decreto semplificazioni ed alla sua conversione, (le cui conclusioni sembrano condivise anche dalla sopracitata massima n. 124 CNM) che distingue il caso in cui la presenza di dette clausole può essere interpretata quale risultato di una specifica scelta da parte dei soci da quello, a mio parere molto più frequente, in cui essa è il frutto di una tecnica redazionale del notaio rogante, sostanzialmente riproduttiva della normativa vigente. In quest’ultimo caso, infatti, la clausola statutaria che disciplina la composizione collegiale del collegio sindacale è riproduttiva dell’unica regolamentazione possibile al momento della sua introduzione e, pertanto, deve considerarsi atteggiata nel senso di riprodurre o recepire le norme di legge in vigore al momento della sua approvazione. In tali circostanze, infatti, il CNM ritiene che la novella integri un simile regime statutario con l’effetto di consentire ai soci di esercitare una scelta tra il collegio ed il sindaco unico senza necessariamente dover intervenire in via preventiva sullo statuto.
Diverso è il caso delle clausole statutarie che, nel prevedere la struttura collegiale dell’organo, rivelino l’esistenza di specifici interessi dei soci in relazione alla composizione pluripersonale, essenzialmente riguardo alle modalità di nomina dei membri del collegio, ad esempio, prevedendo diritti particolari de soci o sistemi di nomina mediante voto di lista. In siffatte ipotesi, infatti, emerge espressamente un interesse specifico dei soci al mantenimento del modello collegiale ed il nuovo regime dispositivo contenuto nell’art. 2477 c.c. deve ritenersi sin dall’inizio – ossia dalla sua entrata in vigore - derogato dalle clausole statutarie preesistenti che evidenziano una volontà ad esso contraria. Ne consegue, pertanto, che per nominare il sindaco unico debba modificarsi lo statuto.
E’ evidente che qualora - anche se il caso mi sembra per lo più teorico – lo statuto della s.r.l. taccia totalmente sull’argomento si applicherà il regime legale che prevede che in mancanza di una disposizione statutaria diversa, l’organo di controllo sia il sindaco unico. Pertanto, qualora si volesse nominare un Collegio Sindacale sarà necessaria una modifica statutaria.
Il decreto semplificazioni risolve espressamente uno dei quesiti proposti sotto il vigore della legge di stabilità vale a dire la necessità o meno di nominare un sindaco supplente qualora si sia scelto il modello monocratico.
Il nuovo art. 2477 c.c., infatti, espressamente stabilisce che se lo statuto non dispone diversamente l’organo di controllo è costituito da un solo membro effettivo.
Non è necessario, dunque, ma ciò non vuol dire, mi pare, che un’espressa clausola statutaria che preveda la nomina del sindaco unico e conseguentemente i meccanismi di sostituzione nel caso di suo impedimento sia illegittima o manchi di opportunità.
(segue...)
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